17-01-2021
随着中国对拉丁美洲投资大幅增长，涉及双边的公私合作（PPP）项目以及矿业与能源、基础设施、电信、农业及商业投资的高速增长随之而来，2020年，中国企业针对拉美的并购交易总额突破77亿美元，超过欧洲与北美的总和。伴随着中国企业逐年拓展的对外投资，作为投资者的中国企业与拉美区域东道国政府之间的投资争议也随之增加。本文简要探讨中国企业在投资拉美的过程中如何解决海外投资和涉外交易中所产生的争端问题。
1. 保护对外投资的国际条约对中国企业投资拉美的积极作用
实践中，包含“投资者-东道国仲裁条款”的投资保护条约使得中国投资者在选择争议解决机制时处于更有利的地位。在这些投资保护条约中，双边协定是最常见的规范性文件之一。双边协定是规定缔约国双方和两国投资者对等权利和义务的双边协议。由于大部分双边协定中东道国政府作出的承诺所依据的不是国内法而是国际习惯法，因此，这往往赋予外国投资者在东道国国内法下无法获得的权利和优待。而且，如果双边协定中约定允许投资者将其与东道国政府之间的投资争议提交东道国之外的第三方仲裁机构仲裁，这将使投资者获得更加中立和公正的裁决。
拉美国家政府有实行机会主义短期政策的传统，这使政治风险成为投资风险评估中需要重点考量的一项因素。一些投资保护条约规定了适当的国际仲裁机构，在出现投资争议时利用这类规定有助于降低上述风险。目前，中国与11个拉美国家缔结了双边协定，这11个拉美国家分别是：波利维亚、阿根廷、乌拉圭、厄瓜多尔、智利、秘鲁、牙买加、古巴、巴巴多斯、
特立尼达和多巴哥及圭亚那。在上述这些双边协定中，除古巴以外，其余10项双边协定中的“投资者-东道国争议解决条款”均将解决投资争端国际中心（即ICSID）或临时仲裁庭作为仲裁机构。
上述双边协定中约定的两种争议解决机制，即国际投资争端解决中心解决争端以及向临时仲裁庭提起仲裁，对于投资者提供的保护存在一定的差别。下面，我们简要介绍一下这两种机制。
1）向国际投资争端解决中心提起仲裁
解决投资争端国际中心是依据1965年在美国华盛顿制定的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（“《华盛顿公约》”）而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，专为解决政府与外国私人投资者之间的争端而设立。与临时仲裁庭相比，解决投资争端国际中心的一大优势在于其裁决的承认和执行机制。所有《华盛顿公约》缔约国承诺将依据《华盛顿公约》作出的裁决视同其国内法院作出的最终判决，并承诺在其领土范围内承认和执行裁决中涉及的金钱赔付义务。这一机制有效地避免了东道国法院对裁决进行司法审查的风险。
2）向临时仲裁庭提起仲裁
中国与拉美国家签订的大多数双边协定在争议解决条款中规定了通过临时仲裁庭进行仲裁。临时仲裁庭裁决的执行依赖于东道国国内的仲裁机制，尤其是与东道国的仲裁法息息相关。由于存在受到东道国国内法干涉的风险，因此，临时仲裁庭的仲裁裁决能否得到东道国的承认与执行很大程度上取决于东道国是否采纳《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）及《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）。
2. 对中国企业投资拉美区域的建议
1）投资已经与中国签订国际投资保护条约的拉美国家
中国已经与11个拉美国家签订了有效的双边协定，其中的仲裁条款可以促使东道国政府履行其承诺。中国投资者应当利用这些条约对投资者和投资项目提供的保护。同时，中国投资者应注意这些双边协定在是否允许其未经东道国政府同意即可将争议提交解决投资争端国际中心或临时仲裁庭仲裁方面有所区别。例如中国与圭亚那的双边协定约定，投资者可以不经与东道国政府达成一致即可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁；而中国与智利的双边协定则约定，除涉及征收补偿款的投资争议外，投资者应当经东道国同意后方可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁；
2）间接投资尚未与中国签订双边协定的国家
中国投资者可间接投资未与中国订立双边协定的拉美国家，即通过与东道国签订双边协定的第三国的子公司向东道国投资，从而获得第三国双边协定对其在东道国投资的保护。应当注意，采取上述间接投资方式的前提是，东道国与第三国签订的双边协定同意保护间接投资，即东道国同等对待有第三国国籍的投资者和在第三国设立子公司的中国投资者。
3）在投资合同中增加“稳定条款”
稳定条款，指一国通过合同(或立法条款)，向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。稳定条款是对东道国的一项合同义务，要求其在一定时期内“冻结”针对投资者的立法，给予投资者保证并维持其可预见性。稳定条款确保东道国不会出现有碍投资或削弱其价值的立法变化。
4）推荐选择的仲裁地点：新加坡或伦敦
国际投资仲裁是一项特殊的争议解决方式，它要求在可预测且稳定的仲裁程序体系下，受理争议的仲裁机构具备妥善处理案件的能力。当争议发生时，投资拉美的中国企业应当优先考虑具有处理投资争议经验的国际仲裁机构，例如国际投资争端解决中心，国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院，以及中国企业在国内投资项目中熟悉的常设仲裁机构。在选择仲裁地点时，还应牢记仲裁地法律将会影响仲裁程序和裁决执行。建议争议双方选择仲裁机制发展成熟的司法辖区作为仲裁进行的地点。其中，伦敦或新加坡更受推崇，原因是它们为正当程序和可预见性提供了强有力的保障，还具备成熟的国际仲裁立法结构，并且相对中国、拉美国家甚至香港而言更加中立。
5）注意留存证据
即便尚未发生投资争议，投资人也应当仔细留存在经营过程中、与东道国政府交往中的所有证据。另外，在投资之前或之后，东道国政府在商谈中给予的任何优待、承诺或保证的相关证据都应留存。商业计划、预期、规划和其他有关计划的证据也应当留存，与东道国发生争议发生后，这些都有可能成为索赔的证据。另外，投资者还应当留存政府官员索取不正当金钱或其他利益的记录和证据，以便于将来争议发生时分清是非和责任。
6）防范腐败风险
腐败是很多拉美国家的一项严重问题，建议在拉美投资的中国公司必须谨慎地开展腐败风险管理，因为在对东道国政府提起的仲裁程序中，指控贿赂将有可能彻底颠覆胜诉可能。在仲裁过程中，政府腐败的证据是矛还是盾将取决于哪一方正在使用这一证据。一方面，由于行贿行为违反其国内法，东道国可以基于管辖权或事实本身要求驳回投资者的诉请。另一方面，投资者则可以根据有关双边协定，基于政府腐败行为另行提起仲裁请求。因为，造成投资者损失的腐败行为，属于“公平公正 待遇”条款规范的范畴。
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